Обзор законодательных инициатив об ограничении стимулирующих выплат аптекам

В связи с предстоящими в сентябре 2021 года выборами в Госдуму нынешний состав высшего представительного органа более интенсивно проводит законотворческую деятельность с заметным акцентом на громкие, в том числе популистские инициативы. В этом ряду можно выделить сразу две законодательные инициативы, направленные на ограничение бонусов аптекам за маркетинговые мероприятия.

Это уже прошедший первое чтение в Государственной Думе РФ законопроект № 912246-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об обращении лекарственных средств» и Федеральный закон «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»(в части совершенствования лекарственного обеспечения граждан) (далее по тексту —«Законопроект-1»). А также законопроект № 923315-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об обращении лекарственных средств в части организации розничной торговли лекарственными препаратами» (далее по тексту — «Законопроект-2»).

В пояснительных записках к обоим законопроектам в качестве обоснования авторы приводят защиту от монополизации – необходимости сдерживания аптечных сетей и крупных фармдистрибьюторов, которые могут диктовать условия производителям и поставщикам лекарственных препаратов. Дополнительное вознаграждение аптечным сетям за продвижение лекарственных препаратов затрудняет производителям финансирование новых и инновационных ЛС, проведение клинических исследований и модернизацию производственных площадок. В качестве аргумента называется также стремление предотвратить удорожание лекарственных препаратов для потребителей.

У профессионального сообщества, однако, эти инициативы вызывают весьма неоднозначную реакцию, как с точки зрения экономического обоснования, так и со стороны правовой аргументации.

Экономические аспекты

Эксперты обоснованно сомневаются, что ограничение так называемой «бэк-маржи» (оплаты производителей и поставщиков аптекам за продвижение лекарственных препаратов) заставит аптеки и дистрибьюторов уменьшить свою рентабельность. Скорее, такое снижение будет компенсировано наращиванием «фронт-маржи», то есть увеличением средней наценки.

Увеличение средней наценки означает следующее:

1. дистрибьюторы и аптечные организации могут прекратить или значительно снизить долю закупок и продаж препаратов нижнего ценового сегмента в силу экономической нецелесообразности, а также ЖНВЛП, уровень наценки на которые ограничен;
2. потери при продаже ЖНВЛП будут компенсированы значительно более резким ростом цен для препаратов нерегулируемого сегмента.

Обнадеживающим является то, что в официальных отзывах Правительство РФ фиксирует серьезные замечания к обоим документам и обращает внимание на то, что регулирование рыночных отношений административными методами является исключительной мерой. Также в отзыве обозначается внимание на указанные риски: «Фиксация вознаграждения, выплачиваемого поставщиком лекарственных препаратов субъекту розничной торговли за приобретение и продвижение лекарственных препаратов […] будет способствовать вымыванию с рынка лекарственных препаратов нижнего ценового сегмента».

Правовые аспекты

Правовой анализ законопроектов предполагает сравнение их как между собой, так и с 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее по тексту — «ЗТД»). Выбор ЗТД как основы сравнения обусловлен  сходством предмета и метода правового регулирования. Нельзя не отметить достаточно серьезное сходство рынков продовольственных товаров и фармацевтики. В частности, БАДы регулируются ЗТД, при этом они могут продаваться в аптечных организациях, распространяются фармацевтическими дистрибьюторами, а также очень часто производятся фармпроизводителями наряду с лекарственными препаратами.

Более того, авторы законопроектов не скрывают того, что желают перенести опыт регулирования розничного продовольственного рынка на рынок фармацевтический. При этом опыт регулирования на рынке продовольственных товаров посредством ЗТД сам по себе является весьма дискуссионным. Экспертами отмечаются негативные эффекты правового регулирования ЗТД на рынке продовольственных товаров в виде повышения уровня недобросовестной конкуренции, а также уменьшения доходности как торговых сетей, так и поставщиков продовольственных товаров.

I. Способ оформления изменений

Регулирование отношений по ограничению стимулирующих выплат аптекам и фармдистрибьюторам предполагается осуществить через внесение изменений в 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее по тексту — ЗОЛС). Однако ЗОЛС в качестве предмета своего регулирования имеет обращение лекарственных средств, а не создание конкурентной среды на фармацевтическом рынке. ЗОЛС не относится к антимонопольному законодательству.  Авторы Законопроекта-2 просто игнорируют тот факт, что вносимые изменения не соответствуют предмету регулирования изменяемого закона. Законопроект-1  пытается обойти это противоречие через поправку ч. 2 ст. 1 ЗОЛС, провозглашая направленность закона «на обеспечение доступности лекарственных средств для населения и создание условий для формирования конкурентной среды на фармацевтическом рынке». Между тем, эта провозглашенная цель вступает в диссонанс с предметом правового регулирования. Указанный аспект ненадлежащей законодательной техники отмечен в заключениях Правового управления Государственной Думы на оба законопроекта. В заключениях указывается, что нормы законопроектов относятся к предмету регулирования не ЗОЛС, а являются предметом Закона «О защите конкуренции».

II. Ограничение совокупного размера вознаграждения аптечным организациям

Центральным вопросом законопроектов, в результате чего они и привлекли к себе повышенное внимание фармацевтического рынка, является вопрос ограничения вознаграждения аптекам и фармдистрибьюторам. Сравним формулировки законопроектов между собой, а также с ЗТД, как действующей моделью правового регулирования на смежном рынке:

Источник	Формулировка
Законопроект-1 (ч. 2 ст. 54 ЗОЛС)	Совокупный размер вознаграждения по договорам возмездного оказания услуг по продвижению лекарственных препаратов для медицинского применения, выплачиваемого производителем лекарственных средств аптечным организациям не может превышать пять процентов от цены приобретенных лекарственных препаратов для медицинского применения.
Законопроект-2 (ч. 9 ст. 55 ЗОЛС)	Соглашением сторон договора поставки лекарственных препаратов может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему розничную торговлю лекарственными препаратами, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки лекарственных препаратов, определенного количества лекарственных препаратов. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены лекарственных препаратов. Совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему розничную торговлю лекарственными препаратами, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки  лекарственных препаратов, определенного количества лекарственных препаратов, и платы за оказание услуг по продвижению лекарственных препаратов, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих лекарственных препаратов , иных подобных услуг не может превышать пять процентов от цены приобретенных лекарственных препаратов.
ЗТД ч. 4 ст. 9	Соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг не может превышать пять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров. При расчете указанного совокупного размера не учитывается сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, к оплате хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением данных товаров, а в отношении подакцизных продовольственных товаров не учитывается также сумма акциза, исчисленная в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

 

Сравнительный анализ текстов позволяет сделать весьма интересные выводы:

1. Разница в объеме ограничения вознаграждения

Законопроект-1 направлен на ограничение только совокупного размера вознаграждения по договорам возмездного оказания услуг по продвижению лекарственных препаратов (5% от цены приобретенного товара). Он не имеет ограничений по выплатам бонусов, включенных в стоимость лекарственных препаратов, как по размеру, так и по основаниям предоставления. Этим он серьезно отличается и от Законопроекта-2, и от ЗТД.

Законопроект-2 и ЗТД в указанное ограничение (5 % от цены товара) предполагают уложить помимо совокупного размера вознаграждения по продвижению товара еще и размер бонуса, включенного в стоимость товара, а также, что немаловажно, плату за оказание логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих лекарственных препаратов, иных подобных услуг. То есть ограничение, предусмотренное Законопроектом-2 и ЗТД, значительно более строгое по размеру.

2. Разница в ограничениях по основаниям предоставления бонусов, включенных в стоимость товара

а) Нормы Законопроекта-2 и ЗТД (в отличие от Законопроекта-1) означают невозможность иных видов бонусов (премий), включенных в стоимость товара, кроме бонуса за приобретение определенного количества товара (объемного бонуса).

Между тем, в практике  фармацевтических производителей и дистрибьюторов помимо объемного бонуса присутствует значительное количество иных премий, стимулирующих контрагентов к тем или иным действиям:

• премия за единовременный минимальный заказ;
• премия за предоплату;
• премия за досрочную оплату;
• премия за предоставление обеспечения исполнения обязательств (например, независимой гарантии, поручительства и т. п.);
• премия за прирост объема продаж;
• премия за использование специальных каналов распространения продукции (например, поставки по договорам, заключенных на торгах, электронная коммерция и т. п.).

Эти премии (перечень которых является открытым, что означает возможность и других премий) имеют большое значение в коммерческой практике фармацевтического рынка, придают ему гибкость и многообразие. Например, премии за предоплату и досрочную оплату используются для ускорения получения денежных средств от контрагента и повышения ликвидности. С помощью премии за предоставление обеспечения исполнения обязательств стороны перераспределяют между собой коммерческие риски. Замена такого многообразия примитивным административным запретом не может способствовать развитию рыночных отношений и предпринимательской инициативы. В случае запрета иных бонусов, кроме объемного, участники фармацевтического рынка будут лишены значительного инструментария, позволяющего выстраивать отношения с контрагентами и перераспределять риски.

б) Законопроект-1 не ограничивает возможность предоставления бонусов, включаемых в цену лекарственных средств, только объемным бонусом, а также не устанавливает  их предельных размеров.  Однако он все же устанавливает некоторые ограничения по основаниям  предоставления бонусов. Представляется, что под риск подпадает возможность предоставления бонусов, связанных с выводом на рынок (лончем) новых препаратов. Такие ограничения Законопроекта-1 следуют из запрета на взимание платы за изменение ассортимента лекарственных препаратов (абз. 2) ч. 3 ст. 56.1 ЗОЛС).

3. Разница в субъектном составе отношений

Обращает на себя внимание тот факт, что в Законопроекте-1 весьма ограниченный субъектный состав отношений по договорам возмездного оказания услуг по продвижению лекарственных препаратов. Это отношения исключительно между производителем лекарственных средств и аптечными организациями. Отсюда можно сделать вывод, что предполагаемое ограничение не должно распространяться на отношения между производителем и оптовым покупателем (дистрибьютором) или дистрибьютором и аптечной организацией. Не совсем понятно, почему с точки зрения авторов законопроекта представляет опасность и, соответственно, подлежит ограничению договоренность о продвижении лекарственного препарата именно между производителем и аптечной организацией. То есть, по логике авторов Законопроекта-1, когда в качестве промежуточного звена в указанных отношениях появляется оптовик-дистрибьютор, то размер вознаграждения может быть любым и не подлежит ограничению. Особенно интересен этот вопрос исходя из сложившейся на фармацевтическом рынке схемы взаимоотношений с аптеками отечественных и иностранных фармпроизводителей. Если отечественные производители зачастую взаимодействуют с аптечными организациями по продвижению лекарственных препаратов напрямую, то иностранные фармпроизводители чаще всего работают через дочернюю или стороннюю российскую организацию, выступающую дистрибьютором.

Напротив, Законопроект-2 определяет субъектный состав отношений шире и использует понятия хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставку лекарственного препарата, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего розничную торговлю лекарственными препаратами. Такая формулировка позволяет охватить отношения между розничным покупателем и любым поставщиком вне зависимости, является он производителем или оптовиком-дистрибьютором.

Между тем, согласно Законопроекту-2 субъектный состав определяет только для отношений поставки лекарственных препаратов. Отношения по продвижению упомянуты в Законопроекте-2 только для случаев, когда поставщик одновременно является и поставщиком, и заказчиком услуг. То есть за рамками регулирования остаются отношения по договорам о продвижении, в случае, когда аптечная сеть не является прямым покупателем того или иного производителя или дистрибьютора. Представляется, что в этой ситуации отношения по договорам о продвижении лекарственного препарата не подпадают под ограничения, установленные Законопроектом-2.[1] Хотя не исключено расширительное толкование этой нормы правоприменителем (контролирующим органом) и, вслед за ним, судебно-арбитражной практикой. Расширительное толкование предполагает возможность того, что при подсчете ограничения в размере 5% от цены товара во внимание будут приниматься как объемный бонус, выплаченный продавцом товара, так и вознаграждение за услуги по продвижению, полученные от контрагента, отличного от продавца товара.[2]

Кроме того, необходимо принять во внимание также широко представленную на фармацевтическом рынке практику выплат объемных бонусов аптекам со стороны производителей лекарственных препаратов даже в случаях, когда такие производители не являются непосредственными поставщиками для аптечных организаций. Выплата такого рода бонусов активно используется фармпроизводителями, так как они заинтересованы в стимулировании не только первичных продаж оптовикам-дистрибьюторам, но и во вторичных продажах от оптовиков в розницу и, далее, от розничных продавцов конечным потребителям, поскольку именно этот конечный спрос и является основой всего движения в товарных цепочках. Любые меры производителя по стимулированию оптовиков к покупкам бессмысленны без этого конечного спроса непосредственных потребителей. Поэтому производители зачастую даже в отсутствии прямых договоров с аптечными организациями заключают с ними бонусные соглашения о выплате аптекам объемных премий за продажу определенного количества лекарственных препаратов. Выплата таких бонусов несет в себе некоторые налоговые риски[3], но широко используются фармацевтическим рынком. Представляется, что такие выплаты производителей аптекам также формально не подпадают под регулирование указанной нормы Законопроекта-2. Однако, как и в предыдущем примере, не исключено расширительное толкование нормы правоприменителем.[4]

4. Разница в круге объектов, на который распространяется регулирование

Необходимо обратить внимание, что ограничения, устанавливаемые Законопроектом-2 более масштабны также с точки зрения объекта регулирования. Ограничения Законопроекта-1 касаются только лекарственных препаратов для медицинского применения. Между тем, Законопроектом-2 охватываются все лекарственные препараты. Это означает, что ограничения Законопроекта-2 распространяются не только  лекарственные препараты для медицинского применения, но и на ветеринарные препараты.

Кроме этого, Законопроект-2 (ч. 10 ст. 55 ЗОЛС) вводит еще одно дополнительное ограничения по объектам — полное ограничение на выплаты объемных бонусов в отношении лекарственных препаратов из перечня ЖНВЛП. Что вместе с запретом на выплаты иных видов вознаграждения (ч. 11 ст. 55 ЗОЛС) означает полный запрет на какое-либо вознаграждение, включенное в цену лекарственного препарата. Установление указанного ограничения представляется явно излишним в свете того, что цена на лекарственные препараты ЖНВЛП и так является предметом жесткого нормативного регулирования. Причем регулируется как предельная отпускная цена производителя на уровне РФ (Постановление Правительства РФ от 15.09.2015 N 979), так и предельные размеры оптовых и розничных надбавок, устанавливаемые на уровне субъектов РФ[5].

5. Разница в определении цены товара, которая берется в качестве базовой для расчета ограничения на вознаграждение

Обращает на себя внимание, что ч. 4 ст. 9 ЗТД при расчете ограничения вознаграждения исключает из базы расчета косвенные налоги (НДС и акцизы), что еще более ограничивает возможную величину вознаграждения. Оба законопроекта не содержат подобных положений. Это, с одной стороны, позволяет использовать при расчете в качестве базы неочищенную от косвенных налогов цену, что увеличивает максимально возможный размер вознаграждения. С другой стороны, то, что вопрос о включении или не включении косвенных налогов в обоих законопроектах просто обходится молчанием, создает правовую неопределенность и, по сути, передает его на откуп правоприменителю и последующей судебной практике.

Что касается Законопроекта-1, то в нем весьма странно сформулировано определение цены, которое берется за базу для расчета ограничения вознаграждения по договорам продвижения лекарственных препаратов. Ограничение сформулировано как 5% от цены приобретенных лекарственных препаратов. Однако мы должны учитывать, что в отличие от Законопроекта-2 и ЗТД ограничение Законопроекта-1 относится только к услугам по продвижению и не сопряжено с одновременным ограничением суммы объемного бонуса, связанного с ценой по конкретному договору поставки. Поэтому представляется, что понятие цены в Законопроекте-1 оторвано от конкретного договора поставки. Между тем, аптечная организация может приобретать одинаковый товар у разных поставщиков по разным ценам. В связи с этим не совсем понятно, какую из этих цен необходимо брать за базу по Законопроекту-1 при расчете ограничения вознаграждение услуг по продвижению. Тем более, как было отмечено ранее, поставщик лекарственного препарата и лицо, заказывающее услуги по их продвижению далеко не всегда совпадают.

Более того, представляется, что термин Законопроекта-1 «цена приобретенного лекарственного препарата» в своем буквальном толковании не обязательно означает цену приобретения лекарственного препарата. Это также может быть учетная цена согласно данным бухгалтерского учета или цена реализации лекарственного препарата потребителю.

III. Запреты на определенные виды взаимодействия между поставщиками лекарственных препаратов и аптечными организациями

Помимо основного ограничения (совокупный объем вознаграждения аптечным организациям) законопроекты предусматривают также некоторые другие запреты на отдельные формы взаимодействия между участниками фармацевтического рынка.

а) Законопроект-2 вводит общий запрет на выплаты поставщиками аптечным организациям иных видов вознаграждения, помимо предусмотренных (ч. 11 ст. 55 ЗОЛС). Это означает, что выплаты ограничены объемным бонусом, а также платой за предусмотренный Законопроектом-2 перечень услуг:

• логистические услуги;
• услуги по подготовке, обработке, упаковке лекарственных препаратов;
• услуги по продвижению лекарственных препаратов;
• иные подобные услуги.

При этом Законопроект-2 исходит из того, что соответствующие услуги обязательно должны предусматриваться отдельным договором оказания услуг (ч. 12 ст. 55 ЗОЛС) и не могут входить в предмет договора поставки (ч. 13 ст. 55 ЗОЛС). Вероятно, указанное условие призвано максимально усложнить для аптечной сети навязывание поставщику включения в договор поставки дополнительных услуг. Представляется, что логика такого ограничения заключается в том, чтобы облегчить поставщику возможность отказаться от навязанных ему услуг. Так, согласно общему правилу, заказчик услуг вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов (п. 1 ст. 782 ГК РФ). При прочих равных условиях поставщику проще отказаться от навязанных ему услуг, составляющих предмет отдельного договора, чем в случае, если они составляют часть договора поставки. Сходные запреты действуют на рынке продовольственных товаров, они предусматриваются частями 11, 12 ст. 9 ЗТД.

б) Законопроект-1 не содержит указанных положений. Однако и в нем сформулированы   запреты на отдельные формы взаимодействия между участниками фармацевтического рынка ( ч. 3 ст. 56.1 ЗОЛС):

• взимание платы либо внесение платы за право поставок лекарственных препаратов для медицинского применения в аптечные организации;
• взимание платы либо внесение платы за изменение ассортимента лекарственных препаратов для медицинского применения;
• возмещение расходов в связи с утратой или повреждением лекарственных препаратов для медицинского применения после перехода права собственности на такие товары, за исключением случаев, если утрата или повреждение произошли по вине производителя лекарственных средств и (или) организации оптовой торговли лекарственными средствами;
• возмещение расходов, не связанных с исполнением договора поставки лекарственных препаратов для медицинского применения и последующей продажей конкретной партии таких товаров.

Указанные запреты призваны исключить из договора положения, накладывающие на поставщика дополнительные обременения не относящиеся непосредственно к предмету поставки, а, по сути, направленные на увеличение маржинальности аптечной сети и перекладывающие часть предпринимательских рисков аптек на производителя или оптового дистрибьютора.

Интересно, что указанные запреты Законопроекта-1 никак не коррелируют с установленными им же ограничениями совокупного размера вознаграждения по договорам возмездного оказания услуг по продвижению лекарственных препаратов. Ограничения совокупного размера в Законопроекте-1 касаются только договоров возмездного оказания услуг по продвижению (ч. 2 ст. 54 ЗОЛС). Тогда как указанные запреты сформулированы в отношении договоров поставки (ч. 3 ст. 56.1 ЗОЛС).

Более того, даже субъектный состав этих отношений различается. В нормах об ограничении размера вознаграждения за услуги по продвижению отношения строятся только между производителем лекарственных средств и аптечными организациями. В запретах же на отдельные формы взаимодействия по договорам поставки в качестве субъектов обозначены производители лекарственных средств, организации оптовой торговли, аптечные организации, индивидуальные предприятия, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, то есть значительно более широкий круг объектов.

Сходные с Законопроектом-1 запреты предусматриваются на рынке продовольственных товаров ч. 13 ст. 9 ЗТД.

IV. Иные регуляторные требования Законопроекта-1

Законопроект-2 ограничивается рассмотренными выше ограничениями и запретами, однако Законопроект-1 содержит и другие нормы, призванные оказать воздействие на рынок розничной торговли лекарственными препаратами.

Ограничение отсрочки платежа

Еще одним существенным ограничением договоров поставки лекарственных препаратов, предусмотренным Законопроектом-1, является ограничение максимального срока отсрочки платежа периодом в 90 календарных дней со дня фактического получения лекарственных препаратов (ч. 4 ст. 56.1 ЗОЛС).

В этом ограничении Законопроект-1 также следует за рынком продовольственных товаров. Ч. 7 ст. 9 ЗТД предусматривает максимальную отсрочку платежа в зависимости от срока годности товара:

• продовольственные товары со сроком годности менее 10 дней подлежат оплате не позднее 8 рабочих дней со дня фактического получения;
• продовольственные товары со сроком годности 10-30 дней подлежат оплате не позднее 25 рабочих дней со дня фактического получения;
• продовольственные товары со сроком годности более 30 дней подлежат оплате не позднее 40 рабочих дней со дня фактического получения.

Анализ положений указанной нормы ЗТД позволяет сделать вывод, что законодатель исходит из того, что срок оплаты примерно соответствует сроку годности товара. То есть логика заключается в том, чтобы ограничить розничному продавцу, получившему оплату товара от конечного потребителя, возможность пользоваться денежными средствами, задерживая оплату поставщику.

Однако при всем сходстве рынки продовольственных товаров и лекарственных препаратов имеют различия. Срок годности подавляющего большинства лекарственных препаратов исчисляется годами, а не днями. Эксперты отмечают, что текущие средние показатели отсрочки платежа на фармацевтическом рынке достигают 90-150 дней. Введение ограничений, тем более на уровне минимальных отметок может привести к неблагоприятным последствиям:

1) Снижение аптеками глубины товарного запаса и стремление к реализации препаратов «с колес». Это, в свою очередь, повлечет драматическое снижение ассортимента и переход исключительно на препараты высокого спроса, максимально оборачиваемые;

2) Увеличение стоимости препаратов для конечного потребителя за счет необходимости привлечения кредита для финансирования кассового разрыва.

Раскрытие информации об условиях отбора контрагентов на сайте в сети «Интернет»

Законопроект-1 (ч. 1, 2 ст. 56.1 ЗОЛС) вводит взаимную информационную обязанность как поставщиков, так и покупателей лекарственных препаратов обеспечивать своим контрагентам свободный доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки лекарственных препаратов, а также о существенных условиях таких договоров путем размещения соответствующей информации на своем сайте в сети «Интернет».

Необходимо ответить, что законодательство о защите конкуренции и практика ФАС РФ последовательно исходит из недопущения действий по злоупотреблению доминирующим положением. Во избежание преследования со стороны антимонопольных органов ФАС России рекомендует хозяйствующим субъектам соотнести свою деятельность с нормами антимонопольного законодательства и внедрить внутренний документ (торговую политику) по отбору контрагентов, взаимодействию с ними. Такой документ (торговая политика), должна содержать критерии отбора контрагентов, порядок проведения проверки (описание процессов), перечень и полномочия лиц, участвующих в процедурах одобрения или отказа от коммерческих отношений, сроки и порядок рассмотрения заявок контрагентов (потенциальных контрагентов), условия сотрудничества с контрагентами, определяющие стоимость товара, объем поставок, условия оплаты, скидки, премии и прочее. Торговая политика должна включать в себя стандартный (типовой) договор со всеми существенными условиями договора (шаблон которого находится в свободном доступе в телекоммуникационной сети «Интернет» для свободного доступа всех потенциальных и действующих контрагентов), форму заявки контрагента (потенциального контрагента).[6]

Таким образом, практика ФАС уже на сегодняшний день рекомендует участникам рынка предоставлять контрагентам доступ к соответствующей информации и существенным условиям договора поставки. Между тем, такие рекомендации действуют для субъектов, потенциально являющихся доминирующими на рынке и находящихся в зоне антимонопольных рисков.  Профессиональным сообществом разработаны соответствующие отраслевые стандарты добросовестных практик.[7] Однако сомнительна необходимость применять указанные правила ко всем участникам фармацевтического рынка вне зависимости от доли рынка и степени рыночной власти, а лишь по факту того, что предметом договора поставки является лекарственный препарат. Иными словами, совсем неочевидна целесообразность указанных требований к одиночной аптеке, индивидуальному предпринимателю с лицензией на фармацевтическую деятельности, иному субъекту, не занимающему доминирующее положение на рынке.

Даже сходная информационная обязанность предусмотренная на рынке продовольственных товаров и торговыми сетями (ч. 1, 2 ст. 9 ЗТД) ограничивается отношениями с торговыми сетями, а не единичными торговыми объектами.

Ограничение на расширение аптечной сети

Законопроект-1 устанавливает запрет для субъекта, осуществляющего торговлю лекарственными средствами и медицинскими изделиями на приобретение или аренду дополнительной площади для розничной торговли лекарственными препаратами и медицинскими изделиями, если его доля превышает 20 % объема всех реализованных товаров в границах городов федерального значения, муниципального района, городского округа. Запрет призван ограничить рост аптечной сети долей 20% рынка.

Между тем, указанное ограничение порождает определенные вопросы. Во-первых, в практике фармацевтического рынка нередки случаи, когда аптечная сеть образуется из формально независимых и не входящих в группу лиц аптечных организаций. Во-вторых, возникает вопрос с аптеками сельских районов, где каждая открытая аптека может занимать достаточно серьезную долю рынка. Наконец, непонятно, с чем связана необходимость  почти в 2 раза более жестких нормативов  для определения доминирующего положения, чем это устанавливается по общему правилу Законом «О защите конкуренции» (ограничение 20 %, а не 35 %).[8]

Информирование покупателя о наличии и минимальной цене в рамках одного МНН (международного непатентованного наименования)

Законопроект-1 предусматривает для аптечной организации обязанность  при розничной торговле лекарственными препаратами для медицинского применения обеспечить доступную покупателю информацию о наличии и минимальной цене лекарственных препаратов в рамках одного МНН или иного —  в случае его отсутствия.

Указанное положение, вероятно, призвано конкретизировать требования к аптечной организации по соблюдению информационной обязанности в отношении потребителя. Оно направлено на то, чтобы потребитель получил весь объем информации о всех имеющихся в продаже товарах, которые могут заинтересовать потребителя, а не только информацию, выгодную аптеке по причине большей маржинальности товара или соглашения аптеки с производителем о продвижении какого-либо конкретного товара.

Между тем, необходимо иметь в виду, что действующие Правила надлежащей аптечной практики лекарственных препаратов для медицинского применения[9] (далее — «Правила») уже регулируют указанные отношения. Так, абз. а)  п. 3 Правил включает требование по информации о наличии и цене лекарственного препарата, в том числе на получение в первоочередном порядке информации о наличии лекарственных препаратов нижнего ценового сегмента. П. 54 Правил предусматривает запрет для фармацевтического работника скрывать от покупателя информацию о наличии иных лекарственных препаратов, имеющих одинаковое МНН и цены на них относительно к запрошенному. Абз. л) п. 17 Правил включает обязанность руководителя субъекта розничной торговли на проведение подготовки работников по умению представлять сравнительную информацию по лекарственным препаратам и ценам, в том числе лекарственным препаратам нижнего ценового сегмента.

Таким образом, указанные отношения уже регулируются действующим законодательством. Кроме того, Правила предусматривают значительно более широкий круг требований к оказанию фармацевтических услуг, которые не менее важны, чем информирование потребителей о минимальной цене препаратов в рамках МНН. Целесообразность искусственного выделения этого вопроса и поднятия его на уровень закона сомнительна. В случае необходимости более целесообразно уточнение и детализация  Правил.

Выводы

1. Предлагаемое правовое регулирование на основе законопроектов неадекватно заявленным экономическим целям регулирования. Напротив, реализация такого регулирования может повлечь нежелательные последствия, противоречащие этим целям.
2. Выбранный авторами законопроектов способ реализации изменений через правки Закона «Об обращении лекарственных средств» не соответствует предмету правового регулирования изменяемого закона.
3. Законопроекты не являются отражением практики, органически сложившейся на фармацевтическом рынке. Они основаны на некритичном заимствовании отдельных положений ЗТД с попыткой перенести на фармацевтический рынок не свойственные ему ограничения.
4. Правовое регулирование, предлагаемое законопроектами, не является целостным, оно представляет собой отдельные фрагменты и институты, заимствованные из ЗТД, что приводит к их внутренней противоречивости иочевидным дефектам законодательной техники.

Рекомендации

Несмотря на сделанные выводы необходимо сформулировать некоторые рекомендации, которыми могли бы руководствоваться участники фармацевтического рынка в случае, если, тем не менее, какой-либо или оба из указанных законопроектов будут приняты и вступят в  силу.

1. В любом случае участникам фармацевтического рынка было бы полезно провести определенную внутреннюю инвентаризацию используемых ими в своей деятельности скидок, бонусов, договоров на продвижение.

а) Это позволит понять, какие из этих инструментов наиболее эффективны и способствуют решению поставленных субъектом задач и его бизнес модели. Это также позволит выделить те инструменты, которые менее эффективны для субъекта, а больше соответствуют интересам контрагента. В случае введения каких-либо ограничений полученное понимание позволит сделать акцент на сохранении наиболее значимых для субъекта инструментов.

б) Из общего перечня используемых инструментов можно будет выделить часть, которые находятся под особым риском ограничения или запрета (например, бонусы, не связанные с объемом продаж, выплаты за изменение ассортимента). Это даст возможность проанализировать целесообразность их замены на другие инструменты, которые не находятся под риском.

2. Необходимо проанализировать, какие иные инструменты можно задействовать, чтобы избежать ограничения, предусмотренные в законопроектах. Так, анализ положений законопроектов позволяет сделать вывод, что ни один из них не ограничивает применение такого инструмента, как скидка с цены. Вместе с тем, потенциал использования скидок, как способа обхода этих ограничений не бесспорен. Во-первых, в сходных отношениях на рынке продовольственных товаров по ЗТД сложилась весьма неоднозначная правоприменительная практика относительно правомерности использования скидок.[10] Во-вторых, потенциал этого способа кардинально ограничен особенностью регулирования цен в отношении ЖНВЛП. Предоставление скидки с цены в отношении ЖНВЛП повлечет в последующем необходимость пересчета такой предельной отпускной цены на ЖНВЛП в соответствии с нормами действующего законодательства[11]. Это чревато цепной реакцией по последовательному уменьшению предельных отпускных цен на ЖНВЛП, что угрожает потерей экономической целесообразности продаж отдельных видов лекарственных препаратов с их последующим исчезновением с рынка.
3. Имеет смысл рассмотреть структуру взаимоотношений с поставщиками и покупателями. Законопроекты содержат нюансы, связанные с тем, что в ситуации, когда поставки осуществляются одним лицом, а услуги по продвижению — другим, то часть отношений выходит из-под регулирования норм законопроектов. Изменение структуры отношений и включение посредника зачастую помогает вывести те или иные аспекты из-под регулирования соответствующих норм. Несомненно, необходим налоговый и правовой анализ этой структуры и ее оформление системой договоров и дополнительных соглашений.
4. Целесообразно провести анализ заключенных договоров и дополнительных соглашений о предоставлении бонусов, скидок, выплат за продвижение, условий их предоставления и сроков оплаты:

а) рассмотреть целесообразность перехода на заключение краткосрочных соглашений вместо долгосрочных;

б) включить в них условия о возможности одностороннего отказа или изменения в случае соответствующих изменений законодательства во избежание возможных споров о действительности положений, не соответствующих новому правовому регулированию;

в) сформулировать проекты договоров и дополнительных соглашений, соответствующих нормам законопроектов.

5. В случае отсутствия разработать коммерческую политику с условиями отбора контрагентов, порядком рассмотрения заявок, условий и сроков оплаты, скидок, премий, а также типовые договоры оказания услуг по продвижению.

---

[1] Из разъяснений ФАС по сходным отношениям на рынке продовольственных товаров (ч. 4 ст. 9 ЗТД) можно сделать вывод, что ограничение размера допустимых выплат (объемного бонуса и платы за оказание услуг) действует в случае, когда покупатель товара и исполнитель услуги совпадают и не действуют, если они различаются. Ограничения также не распространяется на случаи, когда услуги оказываются лицами, не осуществляющими торговую деятельность (независимые рекламные, логистические компании), не входящими в группу лиц с поставщиком либо с покупателем. (Разъяснения ФАС от 02.12.2016 г. по некоторым вопросам применения Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ).

[2] Правда, в этом случае, большую проблему составляет вопрос какую партию товара необходимо брать за основу для расчета 5% ограничения. Или же за основу нужно брать весь товар соответствующего наименования, находящийся в распоряжении аптечной организации. Ведь оказывая услуги по продвижению определенного наименования товара аптека стимулирует приобретение не конкретной партии, а всей совокупности товаров этого наименования, вне зависимости от того, поставлены они одной или несколькими партиями или даже одним или несколькими поставщиками.

[3] Существует определенный риск по налогу на прибыль в виде исключения из состава затрат производителя сумм выплаченных объемных бонусов аптечным организациям по бонусным соглашениям в отсутствии прямых договоров поставки лекарственных препаратов с аптекой. В случае такого исключения растет налоговая база по налогу на прибыль и, соответственно, увеличивается размер налога. Основанием для исключения затрат может быть подп.19.1 ст. 265 НК РФ. Вместе с тем подп.20 п.1 ст.265 НК РФ предусматривает возможность учесть и другие обоснованные расходы для целей налогообложения прибыли. В указанных отношениях налицо экономическая заинтересованность производителя в поощрении аптеки к приобретению определенного объема товара. (Подробно о налоговом аспекте отношений см. Никонова М. Премии аптекам: как не переплатить налоги).

[4] Хотя при таком расширительном толковании возникает аналогичный вопрос о том, от какой базы следует считать 5% ограничение бонуса. Проблема заключается также в соотнесении и сопоставление объемов вознаграждения, предоставленного непосредственным продавцом товара, и вознаграждения, предоставленного производителем в отсутствии прямого договора поставки.

[5] В Москве предельные размеры надбавок установлены Постановлением Правительства г. Москвы от 24.02.2010 № 163-пп

[6] См. Рекомендации ФАС России по разработке и применению коммерческих политик хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынках лекарственных средств и рынках медицинских изделий

[7] Например, Кодекс добросовестных практик в фармацевтической отрасли, принятый 19 апреля 2016 года под эгидой Комитета по здравоохранению и фармацевтике Ассоциации европейского бизнеса.

[8] По общему правилу не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, если его доля на рынке определенного товара не превышает 35 % (п. 2 ст. 5 Закона «О защите конкуренции»).

[9] Утверждены Приказом Министерства здравоохранения РФ от 31 августа 2016 года N 647н

[10] см. Рыбальченко Е. Квалификация скидок и оказания услуг: позиция судов. Существуют также разъяснения ФАС РФ относительно правомерности использования тех или иных скидок (Разъяснения ФАС России от 09.06.2017 № АК/39035/17  по некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ).

[11] Постановление Правительства РФ от 15.09.2015 N 979