ФАС России опубликовала проект документа «О требованиях к формированию лотов при осуществлении закупок лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Разработка законопроекта направлена на пресечение ограничения и устранения конкуренции государственными и муниципальными заказчиками, повышение количества участников закупок, повышение эффективности бюджетных расходов.
В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Указанное предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) установлено постановлением Правительства Российской Федерации 17.10.2013 № 929 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями» в зависимости от объема денежных средств, направленных заказчиком на закупку лекарственных средств в предшествующем году, и вида закупаемых лекарственных препаратов.
Таким образом, объективное толкование норм законодательства о закупках свидетельствует о невозможности закупки лекарственных препаратов совместно (в одном лоте) с иными товарами, работами или услугами. Несмотря на это, среди государственных и муниципальных заказчиков широко распространена негативная практика объединения в один лот услуг по поставке, хранению и отпуску лекарственных средств, что приводит к сокращению количества участников закупок, ограничению конкуренции и неэффективному расходованию бюджетных средств. При этом заказчики обосновывают свою потребность удобством получения комплексной услуги у одного поставщика и сокращением количества закупочных процедур. Вместе с тем согласно статье 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» под фармацевтической деятельностью понимается оптовая торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозка и (или) розничная торговля лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозка, изготовление лекарственных препаратов. При этом организации оптовой торговли лекарственными средствами осуществляют только оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение и перевозку, а аптечные организации осуществляют только розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, перевозку, изготовление и отпуск лекарственных препаратов.
В силу части 8 статьи 45 Закона об обращении лекарственных средств производители лекарственных средств также могут осуществлять оптовую торговлю лекарственными препаратами. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик устанавливает единое требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В силу пункта 1 статьи 52 Закона об обращении лекарственных средств на территории Российской Федерации фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами и аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность. Таким образом, в случае, если объектом закупки является поставка лекарственных препаратов, заказчик обязан установить единое требование к участникам закупки о соответствии законодательству Российской Федерации, а именно требование о наличии у участника закупки лицензии на фармацевтическую деятельность. Вместе с тем производители лекарственных препаратов, организации оптовой торговли лекарственными препаратами и аптечные организации получают различные лицензии на различные виды деятельности (производство, оптовая торговля, розничная торговля). При этом производители лекарственных препаратов и организации оптовой торговли лекарственными средствами в силу Закона об обращении лекарственных средств не имеют возможности осуществлять отпуск лекарственных препаратов, а хозяйствующие субъекты, имеющие лицензию на розничную торговлю лекарственными препаратами не могут быть поставщиками лекарственных препаратов для государственных и муниципальных нужд, поскольку поставка товаров для государственных и муниципальных нужд носит характер оптовой торговли.
Исключительное право производителей лекарственных средств и организаций оптовой торговли лекарственными средствами осуществлять поставку лекарственных средств для государственных или муниципальных нужд, а также невозможность розничных продавцов участвовать в закупках подтверждается Решением Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2016 № АКПИ16-1012. Согласно части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений. Объединение в одном лоте поставки лекарственных средств и услуг по хранению и (или) отпуску лекарственных средств может привести к ограничению конкуренции и неэффективному расходованию бюджетных средств, поскольку хозяйствующие субъекты, имеющие лицензию только на производство лекарственных препаратов либо только на оптовую торговлю лекарственными препаратами не смогут принять участие в закупке. Одновременно с этим не смогут принять участие в такой закупке и хозяйствующие субъекты, имеющие лицензию только на розничную торговлю лекарственными препаратами. Следовательно, принять участие в такой закупке может только участник, имеющий обе лицензии, что может быть необоснованным административным барьером для участников рынка.
Судебная практика при рассмотрении законности проведения закупок, объектом которых является оказание комплекса услуг поставки, хранения и отпуска лекарственных препаратов, аналогична позиции ФАС России. Так, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.01.2016 по делу № А40-85516/2015 подтверждена незаконность объединения закупки лекарственных препаратов и набора социальных услуг в один лот (определением Верховного суда Российской Федерации от 16.05.2016 № 305-КГ16-3673 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации). Также постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2016 № А43-18246/2015 установлено, что включение в состав одного лота поставки лекарственных средств и услуг по хранению и отпуску лекарственных средств отдельным категориям граждан приводит к необоснованному ограничению конкуренции и нарушению Закона о контрактной системе.
Планируемый срок вступления документа в силу — январь 2019 г.
