В настоящее время в Государственной Думе рассматриваются два законопроекта, направленных на ограничение бонусов и вознаграждений аптекам. Это уже прошедший первое чтение законопроект № 912246-7 (далее — Законопроект-1), а также законопроект № 923315-7 (далее — Законопроект-2). В пояснительных записках к ним говорится о необходимости сдерживания аптечных сетей и снижения цен на лекарства для потребителей.
| Читайте также: Обзор законодательных инициатив об ограничении стимулирующих выплат аптекам |
По мнению некоторых экспертов, ограничение бонусов и выплат за продвижение не заставит аптеки уменьшить свою рентабельность. Оно будет компенсировано увеличением средней наценки, что приведет к снижению доли препаратов нижнего ценового сегмента и ЖНВЛП, уровень наценки на которые ограничен. При этом потери при продаже ЖНВЛП будут компенсированы значительно более резким ростом цен для препаратов нерегулируемого сегмента.
Центральным вопросом законопроектов является ограничение вознаграждения аптекам и фармдистрибьюторам. Анализ проводился путем сравнения законопроектов как между собой, так и с Законом «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее по тексту — «ЗТД»), который был взят за основу авторами законопроектов для перенесения опыта регулирования розничного продовольственного рынка на рынок фармацевтический:
Объем ограничения вознаграждения
Законопроект-1 ограничивает только совокупный размер вознаграждения по договорам на продвижение лекарственных препаратов (5% от цены приобретенного товара). Он не ограничивает бонусы, включенные в стоимость лекарственных препаратов, как по размеру, так и по основаниям предоставления.
Законопроект-2 и ЗТД, напротив, в ограничение 5 % от цены товара включают помимо вознаграждения по продвижению еще и размер бонуса, включенного в стоимость товара, а также плату за оказание логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих лекарственных препаратов, иных подобных услуг.
Ограничения по основаниям предоставления бонусов
Законопроект-2 и ЗТД из бонусов, включенных в стоимость товара, разрешают выплату лишь объемного бонуса. В практике фармацевтического рынка помимо объемного бонуса есть много иных премий, стимулирующих контрагентов к тем или иным действиям (премия за единовременный минимальный заказ, премия за предоплату и т. п.). Эти премии имеют большое значение в коммерческой практике, придают ей гибкость и многообразие. Их запрет приведет к потере значительного инструментария, позволяющего выстраивать отношения с контрагентами и перераспределять риски.
Законопроект-1 не ограничивает многообразие премий только объемным бонусом. Однако он также устанавливает ограничения по основаниям предоставления бонусов, запрещая плату за изменение ассортимента лекарственных препаратов. То есть под риск подпадают бонусы, связанные с лончем новых препаратов.
Субъектный состав
В Законопроекте-1 продвижение лекарственных препаратов — это отношения исключительно между производителем лекарственных средств и аптечными организациями. Это значит, что ограничения не распространяются на отношения между производителем и оптовым дистрибьютором или дистрибьютором и аптекой. То есть, когда в качестве промежуточного звена появляется оптовик-дистрибьютор, то размер вознаграждения может быть любым и не подлежит ограничению.
В Законопроекте-2 используются понятия хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставку лекарственного препарата, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего розничную торговлю лекарственными препаратами. Такая формулировка охватывает отношения между розничным покупателем и любым поставщиком вне зависимости, является он производителем или оптовиком-дистрибьютором.
Законопроект-2 определяет субъектный состав только для отношений поставки лекарственных препаратов. Отношения по продвижению упомянуты в Законопроекте-2 только для случаев, когда поставщик одновременно является и поставщиком, и заказчиком услуг. То есть за рамками регулирования остаются отношения по договорам о продвижении, в случае, когда аптечная сеть не является прямым покупателем того или иного производителя или дистрибьютора.
На фармацевтическом рынке также широко представлена практика выплат объемных бонусов аптекам со стороны фармпроизводителей даже в случаях, когда такие производители не являются непосредственными поставщиками для аптек. Выплата таких бонусов практикуется фармпроизводителями, так как они заинтересованы в стимулировании не только первичных продаж оптовикам-дистрибьюторам, но и в последующих продажах в аптеки, а затем конечным потребителям. Поэтому производители зачастую даже в отсутствии прямых договоров с аптеками заключают с ними бонусные соглашения о выплате аптекам объемных премий за продажу определенного количества лекарственных препаратов. Выплата таких бонусов несет в себе некоторые налоговые риски, но широко используется рынком. Представляется, что такие выплаты производителей аптекам также формально не подпадают под регулирование указанной нормы Законопроекта-2.
Круг объектов, на который распространяется регулирование
Ограничения Законопроекта-1 касаются только лекарственных препаратов для медицинского применения, тогда как Законопроектом-2 охватываются все лекарственные препараты, то есть, и ветеринарные препараты.
Кроме этого, Законопроект-2 вводит дополнительно полное ограничение на выплаты объемных бонусов в отношении ЖНВЛП. Это ограничение явно лишнее, так как цена на ЖНВЛП и так является предметом жесткого нормативного регулирования: регулируется как предельная отпускная цена производителя, так и предельные размеры оптовых и розничных надбавок.
Базовая цена для расчета ограничения на вознаграждение
В отличие от Законопроекта-2 и ЗТД ограничение Законопроекта-1 относится только к услугам по продвижению и не ограничивает бонус по договору поставки. Поэтому понятие цены в Законопроекте-1 оторвано от конкретного договора поставки. Между тем, аптека может приобретать одинаковый товар у разных поставщиков по разным ценам. В связи с этим не совсем понятно, какую из этих цен необходимо брать за базу по Законопроекту-1 при расчете ограничения вознаграждение услуг по продвижению. Более того, термин Законопроекта-1 «цена приобретенного лекарственного препарата» в своем буквальном толковании не обязательно означает цену приобретения лекарственного препарата. Это также может быть цена согласно данным бухгалтерского учета или цена реализации лекарственного препарата потребителю.
Законопроекты также содержат иные положения и запреты, способные оказать воздействие на рынок розничной торговли лекарственными средствами, и требующие отдельного рассмотрения.
Рекомендации
Можно сформулировать некоторые рекомендации для участников фармацевтического рынка в случае, если какой-либо или оба из указанных законопроектов будут приняты.
- Участникам фармацевтического рынка полезно провести инвентаризацию используемых ими скидок, бонусов, договоров на продвижение.
-
- Это позволит понять, какие из этих инструментов наиболее эффективны, способствуют решению поставленных задач, и сделать акцент на их сохранении в случае введения ограничений.
- Из общего перечня инструментов можно выделить часть, которая находится под особым риском ограничения или запрета (например, бонусы, не связанные с объемом продаж, выплаты за изменение ассортимента). Это даст возможность проанализировать целесообразность их замены на другие инструменты, которые не находятся под риском.
- Необходимо проанализировать, какие иные инструменты можно задействовать, чтобы избежать ограничений, предусмотренных в законопроектах. Так, ни один из законопроектов не ограничивает применение такого инструмента, как скидка с цены. Однако, во-первых, в сходных отношениях по ЗТД сложилась весьма неоднозначная правоприменительная практика относительно правомерности использования скидок.Во-вторых, потенциал этого способа кардинально ограничен особенностью регулирования цен в отношении ЖНВЛП. Предоставление скидки с цены в отношении ЖНВЛП повлечет в последующем необходимость пересчета такой предельной отпускной цены на ЖНВЛП, что угрожает потерей экономической целесообразности продаж отдельных видов лекарственных препаратов.
- Имеет смысл рассмотреть структуру взаимоотношений с поставщиками и покупателями. Законопроекты содержат нюансы, связанные с тем, что в ситуации, когда поставки осуществляются одним лицом, а услуги по продвижению — другим, то часть отношений выходит из-под регулирования норм законопроектов. Изменение структуры отношений и включение посредника зачастую помогает вывести те или иные аспекты из-под регулирования соответствующих норм. Несомненно, необходим налоговый и правовой анализ этой структуры и ее оформление системой договоров и дополнительных соглашений.
- Целесообразно провести анализ заключенных договоров и дополнительных соглашений о предоставлении бонусов, скидок, выплат за продвижение, условий их предоставления и сроков оплаты:
-
- рассмотреть целесообразность перехода на заключение краткосрочных соглашений вместо долгосрочных;
- включить в них условия о возможности одностороннего отказа или изменения в случае соответствующих изменений законодательства во избежание возможных споров о действительности положений, не соответствующих новому правовому регулированию;
- сформулировать проекты договоров и дополнительных соглашений, соответствующих нормам законопроектов.
- В случае отсутствия разработать коммерческую политику с условиями отбора контрагентов, порядком рассмотрения заявок, условий и сроков оплаты, скидок, премий, а также типовые договоры оказания услуг по продвижению.