То, что реклама должна соответствовать юридическим требованиям, в первую очередь закону о рекламе, является аксиомой. Если возможность продвижения рецептурных лекарственных препаратов сильно ограничена, регулирование рекламы ОТС-препаратов пока оставляет место для творчества.

Успешное продвижение на фармацевтическом рынке невозможно без понимания ряда нюансов, которые помогают избежать рисков признания кампании по продвижению фармацевтического препарата недобросовестной конкуренцией или ненадлежащей рекламой. О тонкостях законодательства рассказывают сотрудники компании «Пепеляев Групп»: Константин Шарловский, партнер, руководитель практики «Фармацевтика и здравоохранение», и Алина Лимонова, младший юрист.

Сколько это стоит?

Штрафы за нарушение требований к рекламе фармацевтической продукции (лекарств, БАД, медицинских изделий) предусмотрены ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ и варьируются от 200 до 500 тысяч рублей. Дела о таких нарушениях рассматривает ФАС.

С 1 сентября 2023 года вступили в силу поправки в КоАП РФ, предусматривающие ответственность за нарушение правил маркировки рекламы в интернете. Действия рекламодателей, которые теперь признаются правонарушениями:

  • непредоставление данных в Единый реестр интернет-рекламы (ЕРИР),
  • размещение рекламы без кода идентификации (erid).

Оба вида правонарушений караются штрафами (в отношении юридических лиц штраф за каждое нарушение составляет от 200 до 500 тысяч рублей). Почему так важна тема штрафов? Как правило, первый вопрос представителей бизнеса к юристам звучит следующим образом: «Что будет в случае нарушения? Какие санкции могут последовать?» В случае нарушения требований законодательства в рекламе фармацевтической продукции с учетом новых составов по ч. 15-16 ст. 14.3 КоАП РФ возможно привлечение компании к ответственности по трем частям ст. 14.3 КоАП РФ, а максимальный штраф в этом случае может достичь 1,5 млн рублей. Помимо штрафов рекламодателю, нарушившему требования к рекламированию продукции, может быть предписано прекратить рекламную кампанию с использованием материалов, нарушающих закон, что может повлечь для компании дополнительные неблагоприятные последствия в виде штрафов за отмену кампании, дополнительных расходов на изготовление новых креативов и т. д.

Также стоить помнить о такой мере ответственности за распространение недостоверной рекламы, как контрреклама. Это означает, что лицо, распространившее недостоверную рекламу, должно публично опровергнуть ее по решению суда за свой счет. При этом форму, место и сроки размещения опровержения определяет суд. Мы уже знаем такие примеры в практике: в прошлом году ФАС через суд обязала «Райффайзенбанк» выпустить опровержение недостоверной телерекламы. Очевидно, что для исполнения решения суда банк вынужден был понести дополнительные расходы на приобретение эфирного времени на телеканале.

Что такое реклама?

Часто возникают спорные и неоднозначные ситуации, когда необходимо разобраться в том, относится ли материал к рекламе или нет. Есть законодательно закрепленное определение рекламы, содержащее два критерия, по которым материал может быть признан или не признан рекламой. Для признания рекламой оба критерия должны быть соблюдены одновременно:

  • материал адресован неопределенному кругу лиц,
  • материал направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, на формирование интереса к нему и его продвижение на рынке.

Справочно-информационные и аналитические материалы к рекламе не относятся, и, соответственно, штраф за их распространение не взимается. Не будут считаться рекламой и объявления физических или юридических лиц, если такие объявления не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности. Не должна признаваться рекламной и информация, содержащаяся в карточках товаров на сайтах маркетплейсов / интернет-магазинов, если она размещена единообразно и не выделяется из общего стиля сайта. Более подробные разъяснения ФАС по вопросам, связанным с квалификацией информации в качестве рекламы, содержатся в разъяснениях ФАС.

Необходимо обратить внимание, что даже если определенная информация не признается рекламой (например, информация о товаре на собственном интернет-сайте производителя), распространение недостоверной информации и/или некорректного сравнения может быть квалифицировано в качестве недобросовестной конкуренции (см. ст. 14.33 КоАП РФ).

На чужих ошибках…

Закон требует, чтобы любая реклама была достоверной и добросовестной (в том числе не содержать некорректных сравнений с продукцией конкурентов).

Пример признания рекламы недобросовестной. В 2020 году ФАС признала рекламу «Супрадина» нарушающей закон о рекламе из-за его некорректного сравнения в видеоролике с другими витаминными комплексами. В рекламе было указано, что у витаминного комплекса «самая сильная формула», а дозировка в три раза выше, чем у других аналогов на рынке. В рамках рассмотрения дела было выявлено, что у «Супрадина» в сравнении с иными комплексами выше в три раза была дозировка только двух витаминов из состава, а не всех.

Пример признания рекламы недостоверной. В рекламе БАД сообщалось о том, что для поддержания нормального уровня количества витамина D в организме человеку может потребоваться потребление не менее 1500-2000 МЕ в сутки. Рекламодатель пытался подтвердить вывод ссылкой на клинические рекомендации по лечению и профилактике дефицита витамина D у взрослых. Тогда как величина суточного потребления витамина D при отсутствии заболевания составляет 400-600 МЕ. ФАС посчитала рекламу недостоверной, указав на то, что слоган относительно потребности потребителей в более высокой дозировке вводит в заблуждение потребителя относительно необходимого количества витамина.

В отношении рекламы фармацевтической продукции введены также специальные требования. Например, признается недопустимым в рекламе лекарств гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий. Интересный пример нарушения данного требования в рекламе можно встретить в деле ФАС по рекламе препарата «Аллервэй», в инструкции к которому указано, что действующее вещество может привести к повышенной сонливости, следовательно, препарат может оказывать влияние на способность управлять автомобилем. При этом в рекламе показана бодрая женщина за рулем, хорошо справляющаяся с управлением автомобилем. Антимонопольная служба заметила, что создается впечатление, что названного побочного эффекта нет и можно безопасно управлять транспортным средством после приема препарата.

В 2017 году при поддержке ФАС фармацевтическими компаниями были разработаны рекомендации по соблюдению законодательства о рекламе безрецептурных лекарственных средств. В частности, они содержат следующие положения:

  • При сравнении нескольких ЛП необходимо:
    • проводить сравнение по сопоставимым характеристикам (схожий состав, механизм действия, способ приема и т. д.) на основе точных и научно обоснованных данных;
    • не допускать высказываний, порочащих деловую репутацию конкурентов.
  • Нельзя использовать слова и/или образы, которые указывают на гарантированное наступление конечного результата и не позволяют иного результата, в том числе глаголы совершенного вида «избавит», «вылечит», «устранит» и другие.
  • Если ЛП может применяться для профилактики определенного заболевания, нельзя использовать обобщающие утверждения: «всем следует принимать», «у очень многих часто возникает» и другие.
  • Не следует использовать вопросы/предположения о наличии заболевания или его симптомов: «Кашляете?», «Кажется, вы заболели!», «У вас простуда» и тому подобные.

Некоторые выводы в связи с введением требований к маркировке рекламы в интернете:

  1. Рекламы не стало больше – критерии определения рекламы остались те же: то, что обоснованно не считалось рекламой в условном 2019 году, не должно считаться и сейчас.
  2. Наиболее безопасной стратегией с точки зрения выявления потенциальных нарушений тем не менее является «маркировать все материалы», однако важно помнить о недопустимости рекламы рецептурных препаратов в интернете.
  3. Договорные инструменты распределения обязательств (в том числе по маркировке рекламы и по подаче данных в ЕРИР) и ответственности между рекламодателем и рекламными агентствами/платформами в большинстве случаев работают.
  4. Разъяснения контролирующих органов (ФАС, Роскомнадзор) нужно учитывать, но важно помнить, что такие разъяснения сами по себе не являются законодательными требованиями и могут быть оспорены в суде.
  5. Субъективный характер норм в большинстве случаев не позволяет полностью исключить риск привлечения к ответственности за нарушение законодательства о рекламе. Это то, с чем мы вынуждены жить, используя различные инструменты управления рисками.